ALTERNATIVAS PARA LOS EMPLEADORES
FRENTE A LA CRISIS ORIGINADA POR EL COVID-19

Estimados clientes:

A continuación presentamos las principales disposiciones de orden laboral que en medio de la actual situación de emergencia el Ministerio del Trabajo ha proferido en aras de proporcionar opciones legales a empleados y trabajadores con el objetivo de mantener las fuentes actuales de empleo.

De conformidad con lo anterior, recuérdese que el pasado 22 de marzo el Ministerio del Interior expidió el Decreto 457, a través del cual se impartieron instrucciones para sobrellevar la emergencia sanitaria concomitante, decretándose así el aislamiento preventivo obligatorio dentro de todo el territorio nacional del 25 de marzo al 13 de abril del presente año, generando el cese de actividades de la mayoría de las empresas al interior del país, salvo las que desarrollen las operaciones económicas exceptuadas.

De acuerdo con lo mencionado, precísese que por medio del Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, y las Circulares 0021, 0022 y 0027 de marzo de 2020 proferidas por el Ministerio del Trabajo, así como el Concepto No.08SE2020741700100000867 emitido por la misma cartera ministerial, las siguientes son las medidas que pueden ser adoptadas por los empleadores durante el tiempo de aislamiento obligatorio (cuarentena) determinado por el Gobierno Nacional:

Inicialmente, la Circular 0021 del 17 de marzo de 2020 dispuso las siguientes medidas que pueden ser utilizadas por los empleadores,

  • Trabajo en casa (Numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008).
  • Teletrabajo (Ley 1221 de 2008).
  • Jornadas laborales flexibles (Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo).
  • Vacaciones Anuales, Anticipadas y Colectivas. (Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo).
  • Permisos Remunerados – Salario sin prestación del servicio (artículo 57 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo).
Ahora bien, bajo el supuesto que el Gobierno Nacional amplié el aislamiento obligatorio por el virus COVID-19, las posibilidades que se podrían adoptar son las siguientes:

ALTERNATIVA DISCRECIONAL DEL EMPLEADOR:

-    Eliminación de beneficios extralegales (Articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo)

El empleador podrá eliminar discrecionalmente los pagos no constitutivos de salario siempre que estos hayan sido otorgados por mera liberalidad, tales como bonificaciones, auxilios, planes complementarios, medicina prepagada, bonos, etc., reiterando que ello solo será válido siempre que los mismos no hagan parte del salario percibido por el trabajador.

ALTERNATIVAS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO POR PARTE DE LOS TRABAJADORES:

-    Licencias NO remuneradas (numeral 4 del Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo).

-    Disminución del Salario.

Estas alternativas tienen que ser consensuadas y aceptadas por el trabajador, al respecto, por medio de la Circular 0027 del 29 de marzo del 2020 el Ministerio del trabajo precisó lo siguiente:

(...)

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores

6. Así las cosas, la opción de solicitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador. El empleador determinará la procedencia de concederla o no, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo

Este Ministerio informa que desplegará sus funciones de inspección, vigilancia y control a las empresas que presionen o coaccionen a sus trabajadores para la firma de este tipo de licencia, por cuanto va en contravía de los derechos laborales y no cumple con la finalidad de la ley.
Como puede apreciarse, es necesario que tanto la licencia no remunerada, como la disminución del salario, sean solicitadas o acordadas con el trabajador sin ningún tipo de coacción, so pena de las sanciones que pueda llegar a imponer el Ministerio del Trabajo.

ALTERNATIVAS QUE REQUIEREN AVAL DEL MINISTERIO DEL TRABAJO:

Frente a las siguientes alternativas que se van a plantear, es importante recordar que mediante la Circular 0022 del 19 de marzo de 2020, el Ministerio del Trabajo recordó a los empleadores y trabajadores del sector privado, que durante el término que duré la declaratoria de emergencia, se realizarán fiscalizaciones laborales rigurosas frente a las decisiones que se adopten sobre los contratos laborales, al respecto indicó:

Finalmente, se informa que el Ministerio del Trabajo ha adoptado la figura de Fiscalización Laboral Rigurosa, mediante la cual se tomarán estrictas medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que adopten empleadores en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de salud mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica declarada por el señor Presidente de la República mediante el decreto 417 de 2020.

Ahora bien, independiente de lo anterior, los numerales 1 y 3 del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo establecen dos (2) motivos por los cuales se puede suspender el contrato de trabajo, a saber:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
Frente a los dos escenarios, tenemos que la suspensión de actividades consagrada en el numeral 3 se puede llevar a cabo solamente bajo la autorización del Ministerio del Trabajo, una vez sea elevada la solicitud e informada la misma a los trabajadores; frente a la alternativa de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito consagrada en el numeral 1, recientemente, mediante Oficio con radicado No. 08SE2020741700100000867 (Suspensión fuerza mayor o caso fortuito – COVID-19) el Ministerio del Trabajo sostuvo:

 

Por tanto, el hecho invocado como fuerza mayor corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, caracterizada por la irresistibilidad, la cual radica en que, ante las medidas adoptadas, fue imposible evitar que el hecho se presentara; fuerza mayor que en todo caso, no corresponde calificarla a esta Oficina, por cuanto sus pronunciamientos se emiten de manera general y abstracta.

Ahora bien, el empleador debe tener presente que le asiste responsabilidad social empresarial, ligado a la libertad empresarial, que, pese a que ella connota la autodeterminación y autorregulación, le endilga una función social, al respecto de lo cual la Corte Constitucional ha dicho:

“RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL-Contenido y alcance de las medidas de los programas/RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL-Regulación normativa y naturaleza jurídica de las Normas La RSE es una integración de gestiones empresariales o corporativas que se preocupan por el impacto ambiental y social de sus operaciones, así como por la interacción con agentes interesados, dando lugar a una serie de políticas y lineamientos que las empresas suelen adoptar de forma discrecional o facultativa, en forma de soft law, siendo factible que provengan de normas de naturaleza obligatoria. Para hacer referencia a las normas que regulan la responsabilidad social empresarial (RSE) en la Carta Política es importante advertir, en primer lugar, que no está contemplada dicha expresión en el ordenamiento constitucional. Sin embargo, se ha considerado que el artículo 333 de la Constitución Política es el fundamento constitucional que sirve de respaldo a las medidas e iniciativas de RSE o RSC.

RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL-Fundamento en el artículo 333 de la Constitución/RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL-Importancia La responsabilidad social empresarial (RSE) tiene una base sólida, suficiente y autónoma en el artículo 333 constitucional, norma que, por demás, ha sido desarrollada por la Corte Constitucional con el objetivo de precisar que la libertad de empresa tiene también una dimensión de función social, lo cual implica una serie de restricciones y responsabilidades que contribuyen a que sea no solo deseable sino necesaria la adopción e implementación de medidas de responsabilidad social empresarial, así como el cumplimiento de los compromisos que voluntariamente se han adquirido en el marco de tales iniciativas. LIBERTAD DE EMPRESA-Tiene una dimensión de función social”
Esta es la razón por la cual, las contingencias de salud, atendidas en la actualidad por el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, es diferente a las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito como causas para suspensión del contrato de trabajo.

Por tanto, para efectos de la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito, con la distinción realizada con antelación, entre las figuras que las diferencian, se debe tener presente que el fundamento jurídico debe ser legítimo y la sola disposición administrativa de cierre de empresa o suspensión de actividades preventiva no lo sería

(…)

Por último, se debe tener presente que, en caso de discrepancia, será la Justicia la única que a través de sus Autoridades es la única que tiene competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos y dirimir controversias laborales sometidas a su consideración.
Si bien es cierto que para la suspensión de los contratos laborales por fuerza mayor o caso fortuito NO se requiere la autorización del ministerio del trabajo, si es importante demostrar que la suspensión de labores se da por causas imprevisibles e irresistibles que escapan de la voluntad del empleador, no obstante lo anterior, el Ministerio del Trabajo determinó en su doctrina que la contingencia de salud que vive el país difiere de una situación de fuerza mayor o caso fortuito, y que en todo caso será la justicia la encargada de dirimir las controversias que puedan suscitarse frente a la suspensión de contratos laborales.

El riesgo que reviste adoptar esta medida que es discrecional del empleador y no requiere autorización del Ministerio, es una posible sanción y fiscalización a la compañía por parte de la autoridad competente en materia laboral en caso de demostrarse que no existía fuerza mayor o caso fortuito (el ministerio adoptó la figura de la fiscalización laboral rigurosa), lo que supondría que a la postre debería realizarse el pago de los salarios de los trabajadores y en caso de demandas de los mismos, estos podrían solicitar indemnizaciones extras con ocasión a la actual crisis (lo anterior como el peor escenario para la compañía).

Impónganse recordar que en todo caso, a la fecha el Gobierno Nacional está trabajando en una disposición legal por medio de la cual se pretende generar beneficios a los empleadores que mantengan en sus puestos a los trabajadores, igualmente se otorgarían incentivos financieros para acceso al crédito destinado a financiar gastos y/o pagos de nómina, aún no se conoce la norma correspondiente, una vez proferida lo daremos a conocer de inmediato.

Con todo lo expuesto, consideramos conforme al análisis interno que corresponderá realizar a cada empleador, que la alternativa más expedita y que reviste menor riesgo para la compañía, es eliminar los beneficios extralegales (en caso de que se otorguen) y llegar a un consenso con los trabajadores en donde de común acuerdo se disminuyan los salarios por 1, 2 o 3 meses mientras se supera la contingencia que actualmente se vive en el país.

 

 

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